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5 de Março de 2021

O ônus da prova no processo penal brasileiro

Barbara Rodrigues, Advogado
Publicado por Barbara Rodrigues
há 6 anos

Por Bárbara Bianca Rodrigues

O direito à prova está inserido no quadro das garantias do devido processo legal, princípio constitucional elencado no artigo , inciso LIV da Constituição Federal de 1988.

A problemática que envolve o ônus probatório ganhou relevância, sobretudo, após a promulgação da lei 11.690/08, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal brasileiro e, portanto, merece alguns apontamentos.

Inicialmente, é preciso esclarecer que ônus não se confunde com obrigação. Entender ônus como obrigação implica em considerar que aquele que alega e não prova ficaria sujeito a uma sanção de caráter punitivo. E não é isso que ocorre.

Na verdade, o ônus da prova deve ser entendido como encargo. Trata-se da responsabilidade de provar a materialidade e a autoria do delito. Antonio Milton de Barros explica essa distinção, esclarecendo que “a prova não constitui uma obrigação ou um dever e sim um ônus, um encargo. (...) O ônus propicia a alternativa ao titular, que poderá atendê-lo ou não; se não o fizer sofrerá o prejuízo decorrente de sua inação; de outro lado, a obrigação emerge de um comando legal que o obrigado tem o dever de cumprir. (...) A prova é, portanto, um ônus processual.” (BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 6/7).

De acordo com Tourinho Filho, o ônus deve ser entendido como “um imperativo que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é imposto” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – volume III, São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 267).

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Nucci: “Deve-se compreender o ônus da prova como a responsabilidade da parte, que possui o interesse em vencer a demanda, na demonstração da verdade dos fatos alegados, de forma que, não o fazendo, sofre a ‘sanção processual’, consistente em não atingir a sentença favorável ao seu desiderato” (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal – o valor da confissão como meio de prova no processo penal, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 26).

Partindo desse pressuposto, fica evidente que ônus não pode ser erroneamente interpretado como obrigação, pois o fato de não provar aquilo que se alega não acarreta qualquer punição para o indivíduo. Há, no máximo, uma sanção processual, que se resume a não atingir uma decisão judicial favorável.

Feitos estes primeiros esclarecimentos, é importante analisar como o nosso ordenamento jurídico aborda o tema.

Infelizmente, o nosso Código de Processo Penal não trata da questão com maior rigor. A temática relativa ao ônus da prova é reduzida ao texto do artigo 156, ao dispor que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Da leitura do mencionado artigo é fácil constatar certa incoerência com a Constituição Federal, mais especificamente, em relação à presunção de inocência preconizada em seu artigo , inciso LVII. De fato, é contraditório imputar o ônus da prova a quem é presumidamente inocente.

Em razão desse aparente conflito com o texto constitucional, são crescentes as discussões no âmbito doutrinário.

De um lado, entendem os doutrinadores que incumbe à acusação provar tudo o que alegar, de forma ampla, incluindo o que o réu fez (crime praticado), bem como a inexistência de qualquer causa excludente de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, em nome do princípio da presunção de inocência. De outro lado, estão os que entendem ser dever da acusação provar somente a existência do delito e sua autoria, estando dispensada de demonstrar a inocorrência de qualquer excludente.

Em que pese a previsão constitucional do estado de inocência do réu, o pensamento majoritário é aquele segundo o qual incumbe à acusação provar apenas os fatos constitutivos da pretensão punitiva (tipicidade e autoria), cabendo à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos. Isso porque, segundo afirmam os defensores dessa corrente, “o contrário transformaria a produção de prova judicial em algo interminável, já que todas as causas de diminuição e todas as atenuantes deveriam ser igualmente rechaçadas pela acusação” (BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; LIMA, Marco Antônio Ferreira. Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2012, p. 172).

Dentre aqueles que defendem a perfeita compatibilidade do artigo 156 supracitado com a Constituição, está Pacelli, que assim aponta: “O nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas. Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como a sua autoria.(...) Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2013, p.333/334).

Ora, com todo respeito ao posicionamento do renomado autor, é importante ressaltar que essa interpretação leva à total relativização do princípio constitucional da presunção de inocência, o que não pode ser admitido. Interpretar dessa maneira, entendendo que o acusado deve fazer prova das causas excludentes, é concluir que a dúvida sobre a existência da legítima defesa, por exemplo, determinaria a condenação do réu, quando o correto seria sua absolvição em razão da aplicação do in dubio pro reo, já que a dúvida milita a seu favor.

O ônus da prova, portanto, deve ser analisado em coerência com os princípios preceituados pela Constituição Federal.

Acerca do tema ora tratado, Flávio Mirza elucida: “A Presunção de Inocência foi consagrada pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 9º proclamava o duplo significado do preceito idealizado pela Assembleia Nacional Francesa. De um lado, regra processual, segundo a qual o acusado não é obrigado a fornecer provas de sua inocência, que é presumida; de outro, regra de tratamento, impedindo a adoção de medidas restritivas da liberdade do acusado, ressalvados os casos de absoluta necessidade.” (MIRZA, Flávio. Revista eletrônica de direito processual – periódico semestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ, volume V, Rio de Janeiro: 2010, p. 543).

Assim, pode-se afirmar que transferir o ônus da prova para o réu é, no mínimo, incoerente, visto que sua inocência é presumida. Cabe à acusação romper com essa presunção, fazendo prova de que ele é realmente autor do delito e que não agiu sob qualquer causa excludente.

Como bem aponta Nucci: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. (...) Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

Verifica-se, pois, que a condição de inocência do acusado deve reger todo o sistema probatório, de modo que o ônus da prova deve permanecer exclusivamente com a acusação.

Esse entendimento, embora minoritário, também é corroborado por Maria Lúcia Karam, que assim assevera: “Quando se pretende aludir a um suposto ônus do réu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor, com isto pretendendo-se dizer que causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade deveriam ser alegadas e provadas pelo réu, ignora-se, antes de tudo, que a presunção de inocência implica que o réu não tenha necessidade de construir sua inocência, já construída de antemão pela presunção que o ampara, o que, naturalmente, conduz ao ônus da Acusação de destruir completamente esta posição de inocência, afastando, através das provas que lhe cabe cuidar que sejam produzidas, todas as dúvidas sobre a prática do fato punível.” (KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.21).

Resta evidente, portanto, que o ônus da prova deve recair sobre a acusação e jamais sobre o réu, pois em relação a ele a inocência é presumida por força de dispositivo constitucional.

Observa-se, então, que a lei 11.690/08, ao fazer alterações no artigo 156 do Código Processual Penal, acabou por ignorar o princípio da presunção de inocência determinando que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Com efeito, vislumbra-se que do referido princípio decorrem dois desdobramentos: “1) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar sua culpa; 2) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é o responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo)” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2001, p. 41/42).

Desse mesmo entendimento corroboram outros penalistas: ou a acusação realiza de forma satisfatória sua missão e apresenta um conjunto probatório de forma a convencer o juiz da existência do fato e de sua autoria, ou não o faz, e o juiz deve aplicar a máxima do in dubio pro reo e absolver o acusado.” (BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; LIMA, Marco Antônio Ferreira. Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2012, pg. 171).

Ainda no tocante ao ônus da prova, há de se considerar o artigo 41 do Código de Processo Penal que dispõe sobre o conteúdo da denúncia ou da queixa-crime. De acordo com o referido dispositivo, compete à acusação expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Depreende-se daí que a acusação está sujeita a provar o alegado de forma minuciosa, uma vez que o código se refere a todas as circunstâncias do crime. Partindo dessa análise, não é razoável transferir o ônus ao acusado.

Nesse sentido, merece destaque a seguinte passagem: “Quem alega qualquer coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se defender, se quiser. Assim, obviamente, não é o réu quem tem de provar que não cometeu o crime que lhe é atribuído, não é o réu quem tem de provar que a acusação não é verdadeira, não é o réu quem tem de provar que é inocente. Sua inocência, como visto, é presumida, como o é a inocência de qualquer indivíduo.” (KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Por todo o exposto, conclui-se que a previsão constitucional de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória vem sendo distorcida no que concerne ao ônus da prova no processo penal.

Atualmente, prevalece o entendimento segundo o qual a acusação fica incumbida de provar a autoria e a materialidade do fato, enquanto o réu se incumbe de provar as causas excludentes do crime, em total afronta ao princípio da presunção de inocência.

Considerar o artigo 156 do Código de Processo Penal como compatível com o texto constitucional é aceitar pacificamente a relativização de um princípio de tamanha importância para o mundo jurídico.

O correto seria que este artigo fosse interpretado à luz do princípio da presunção de inocência que, proveniente do texto constitucional, tem o condão de embasar todo o sistema processual, principalmente no que tange ao ônus da prova. Dessa forma, embora minoritário, o posicionamento segundo o qual o ônus probatório é exclusivo da acusação parece ser mais condizente com a Constituição Federal. Assim, “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (GOMES, Luiz Flávio, A prova no processo penal: comentários à Lei nº 11.690/08, São Paulo: Editora Premier Máxima, 2008, p. 26).

Portanto, torna-se essencial romper com o entendimento equivocado de que à acusação cabe provar tão somente o fato típico e que as demais alegações, como causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, incumbiriam ao réu. Sob o ponto de vista de respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, tal entendimento é infundado.

É sobre a acusação que recai o ônus da prova. A ela cabe demonstrar que o acusado é autor de fato típico, antijurídico e culpável. Isso não significa, todavia, que a acusação precisa fazer prova negativa de todas as circunstâncias suscitadas, como se possuísse o ônus de evidenciar o fato típico, associado à inexistência de qualquer excludente. Na realidade, a acusação está incumbida de provar a prática do crime e, caso seja alegada alguma excludente, fica também incumbida de demonstrar ao juízo a sua inocorrência, fragilidade ou inconsistência. Afinal, havendo dúvida, deve imperar a absolvição do acusado.


Referências bibliográficas:

Ø BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001;

Ø BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011;

Ø BASTOS, Marcelo Lessa. Processo penal e gestão da prova: a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011;

Ø BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; LIMA, Marco Antônio Ferreira. Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2012;

Ø FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 6ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;

Ø GOMES, Luiz Flávio, A prova no processo penal: comentários à Lei nº 11.690/08, São Paulo: Editora Premier Máxima, 2008;

Ø KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009;

Ø MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2001;

Ø MIRZA, Flávio. Revista eletrônica de direito processual – periódico semestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ, volume V, Rio de Janeiro: 2010, disponível em http://www.redp.com.br/;

Ø NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal – o valor da confissão como meio de prova no processo penal, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011;

Ø NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012;

Ø OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo: Editora Atlas S. A., 2013;

Ø TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. O Novo Sistema de Provas no Processo Penal – comentários à Lei 11.690/08, Curitiba: Editora Juruá, 2009;

Ø TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal – volume III, São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

5 Comentários

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Muito bom. continuar lendo

Muito bom o texto pena que na prática os Juízes decidem qual prova aceitar mesmo que a prova mais recente venha a anular a primeira... continuar lendo

Excelente !!! continuar lendo

Excelente! Deveras didático e bem exemplificado. continuar lendo